Se trata, en apariencia, de un encargo poco original y hasta aburrido. Nuestro cliente, pretende que redactemos un boleto de compraventa inmobiliario sobre un inmueble en construcción, destinado a transformarse en propiedad horizontal…
En otros tiempos, esta encomienda podría haber sido cumplida por algún abogado poco experimentado o tal vez, hasta por un estudiante avanzado. Hubiera bastado con completar el formulario (como era antes) o copiar y pegar (como es ahora), para luego, cambiar los datos personales y pasarlo a la sección empaque y encarpetado.
Hoy, esto ya no es posible, porque rige el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCom) que ha transformado al “viejo papelerío” en piezas de museo y que con su vigencia y aplicación, nos obliga a estudiar, pensar y redactar artesanalmente el nuevo documento.
De aquí en más, algunas precisiones sobre los nuevos materiales y técnicas de edificación de un boleto.
1.- COMPRAVENTA Y CONTRATO DE OBRA: Continuará la eterna discusión sobre la diferencia entre estos dos contratos que crean distintos derechos y obligaciones (unas son de dar, art. 750 y ss. y otras de hacer, art. 773 y ss.), pero ahora se contará con la pauta interpretativa del art. 1125, según el cual: “Cuando una de las partes se compromete a entregar cosas por un precio, aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas, se aplican las reglas de la compraventa, a menos que de las circunstancias resulte que la principal de las obligaciones consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Si la parte que encarga la manufactura o producción de las cosas asume la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios, se aplican las reglas del contrato de obra.” Por lo tanto, resultará aconsejable aclarar en el boleto, cual es la honesta, real y verosímil voluntad de las partes al firmar el acuerdo.
2.- DATOS Y PERSONERÍA DEL VENDEDOR: Quien vende, puede ser una persona humana o jurídica y dentro de estas últimas se admiten, entre otras, la sociedad unipersonal (art. 1 ley 19.550, con la reforma de la ley 26.994), el negocio en participación (art. 1448), las agrupaciones de colaboración (art. 1453), las uniones transitorias (art. 1463), y los consorcios de cooperación (art. 1470).
Sin embargo, y cualquiera sea la forma en que se organiza el vendedor, jamás debe olvidar la disposición contenida en el art. 144 del CCyCom., cuyo texto establece: “Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados”.
3.- COMPRA EN COMISIÓN: El nuevo art. 1319 determina que: “Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.” Esta regla se completa con la disposición contenida en el art. 1321, según la cual: “Mandato sin representación. Si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante.”
Resultará aconsejable establecer un plazo máximo para que el “comisionado” o mandatario, aclare quien le otorgó mandato bajo apercibimiento de consolidar el contrato a su propio nombre.
4.- PREHORIZONTALIDAD: La ley 19.724 ha sido derogada. Hay que olvidarse de ella. Ahora rigen los arts. 2070/72 del nuevo Código con una disposición sobre seguro obligatorio que resultaría suicida no acatar. El texto del art. 2071, es el siguiente: “Seguro obligatorio. Para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el titular del dominio del inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar”.
5.- PROPIEDAD HORIZONTAL: La vieja y legendaria ley 13.512 de 1948, ha sido derogada y sustituida por los arts. 2037 y ss. del nuevo Código, creando el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio, que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejerce sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio.
El vendedor asumirá la responsabilidad de elaborar y aprobar el reglamento de propiedad horizontal que contendrá entre otras reglas, la descripción detallada de las cosas y partes necesariamente comunes (art. 2041) y las cosas y partes comunes no indispensables (art. 2042).
Evitará muchos conflictos, reseñar en el boleto, el destino que finalmente tendrá el inmueble y la posible conformación del consejo de propietarios y los subconsorcios que ahora están legalizados.
Ya no habrá posibilidades de que el primer administrador, designado por el vendedor, se eternice en el mandato, ya que cesa en la primera asamblea, si no es ratificado en ella (art. 2066).
6.- CONJUNTOS INMOBILIARIOS: Cuando el boleto de compraventa se utilice para clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos o cualquier otro emprendimiento urbanístico, habrá que prever la conformación de un derecho real de propiedad horizontal especial denominado “conjuntos inmobiliarios”, regidos por los arts. 2073 y ss. del nuevo Código.
La llamada subdivisión del parcelamiento por geodesia (v.gr. decreto 9404/86, Provincia de Buenos Aires), ha quedado fulminada y erradicada, incluso para los conjuntos inmobiliarios ya existentes, que deberán proceder a adecuarse (art. 2075).
7.- VENTA DE COSA FUTURA: La cosa futura, es decir, el inmueble que se construirá o terminará de construir y que se está prometiendo en venta, es consecuencia de una relación jurídica vigente y por tanto le será aplicable, el nuevo CCyCom (art. 7)
También, el art. 1131 que dispone que “si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. El vendedor debe realizar las tareas, y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias, para que ésta llegue a existir en las condiciones y tiempos convenidos. El comprador puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor.”
Además, y dentro del boleto de compraventa, se deberá contemplar que hay algo que se promete que no es futuro, sino presente, es decir, la obra intelectual (croquis, anteproyecto, proyecto básico, proyecto de ejecución, plan de urbanización, etc.), cuyo significado proviene de otras normas (decreto ley 7887/55 en la jurisdicción nacional o decreto 6964/65 en el estado bonaerense), a la que obligatoriamente, deberá sujetarse la construcción de la obra material.
8.- PRECIO: El Poder Ejecutivo Nacional alteró las disposiciones contenidas en los artículos 765 y 766 sobre obligaciones de dar dinero que contenía el Anteproyecto original.
En la versión final, que se transformó en ley, queda establecido que: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”, (art. 765), mientras que el art. 766, establece que: “Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.”
Las normas son confusas y a mi juicio, se encuentran enfrentadas por lo que como la existencia y extensión de la obligación es restrictiva (art. 727), si la intención de las partes es recibir moneda extranjera (dólares, euros, etc.), el boleto debe subrayar esta decisión con un lenguaje tan claro y preciso que no admita dudas en la interpretación, (art. 2).
9.- CONTRATO DE CONSUMO: En ciertas y muy habituales circunstancias, el boleto de compraventa puede transformarse en un contrato de consumo regido por los arts. 1092 y ss. del CCyCom.
Relación de consumo es “el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”, (art. 1092 1er párrafo), pero queda equiparado al consumidor: “quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” (art. 1092, 2do párrafo).
El contrato de consumo, conforme al art. 1093 es: “el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social” y se interpreta siempre a favor del consumidor (art. 1094/1095).
No debe olvidarse que conforme al art. 1103: “Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente” y tampoco la disposición contendía en el art. 1119 sobre cláusulas abusivas, según la cual: “Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”.
10.- CORRETAJE: Las leyes 25.028 (Régimen legal de martilleros y corredores) y 2.340 de la Ciudad de Buenos Aires (creación del Colegio Único de Corredores Inmobiliarios) imponían el deber y el derecho de formalizar por escrito la encomienda profesional.
Ahora, el nuevo art. 1346 del CCyCom, dispone una sorprendente forma de conclusión del contrato de corretaje, según la cual: “El contrato de corretaje se entiende concluido, si el corredor está habilitado para el ejercicio profesional del corretaje, por su intervención en el negocio, sin protesta expresa hecha saber al corredor contemporáneamente con el comienzo de su actuación o por la actuación de otro corredor por el otro comitente.”
El corredor, tiene derecho a la “comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención. Si no hay estipulación, tiene derecho a la de uso en el lugar de celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar en que principalmente realiza su cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez”, (art. 1350).
En cuanto a los gastos, el corredor no tiene derecho a su reembolso, aun cuando la operación encomendada no se concrete, excepto pacto en contrario (art. 1354)
11.- VICIOS RUINOGENOS MATERIALES O FUNCIONALES: La responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino, deja de ser patrimonio exclusivo del constructor, proyectista y director de obra.
Ahora, se extiende a toda persona que vende una obra, que ella ha construido o ha hecho construir, si hace de esa actividad su profesión habitual (art. 1273 y 1274 inc. “a” del CCyCom).
Hay que olvidarse de escribir cláusulas que dispensen o limiten esta responsabilidad, porque se tienen por no escritas (art. 1276), pero quedan a disposición los manuales de mantenimiento y el leal y honesto consentimiento informado, que siempre que no constituya una cláusula abusiva, puede disminuir responsabilidades conforme lo dispone el art. 1720.
12.- RESCISIÓN CONTRACTUAL: Al escribir la cláusula de rescisión para los supuestos de incumplimiento, puede usar todas y cada una de las disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes (hay 8 reglas en el art. 1078), pero aun así, tenga en cuenta que hay otra gran regla, que no se debe olvidar y que sobresale de todas las demás. Es que la parte que decide la rescisión, debe dar a la otra, la oportunidad razonable de renegociar de buena fe sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos (párrafo final del art. 1011 del CCyCom).
EPÍLOGO: Estas precisiones sobre el boleto de compraventa inmobiliario, no son definitivas, pero al menos, preanuncian un buen comienzo.
No prueban lo que sabemos, ni contienen todas las respuestas pero invitarán al lector a preguntar y pensar y a combatir el gas letal de la ignorancia y de la copia.
Lo único verdaderamente cierto y seguro es que pase lo que pase, la gente seguirá necesitando comprar y vender e instrumentar su decisión en una forma segura.
El nuevo CCyCom, no es ni malo ni bueno…es, y por eso, resultará obligatorio seguir estudiando, ya que al fin y al cabo, la meta sigue siendo el camino.
Dr. Daniel Enrique Butlow
(*) Abogado y Profesor Titular de Arquitectura Legal.
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© ReporteInmobiliario.com, 2003-2015, martes 2 de junio de 2015
