Esto implica un antes y un después en la vida de los fideicomisos ya que ahora, al decir de las autoridades de la UIF; los fiduciarios pasan a ser “los ojos del Estado” al servicio de la prevención contra el lavado de dinero y financiación del terrorismo. Además amplía el alcance a las personas vinculadas a cuentas (sin aclarar si solo se refiere a cuentas bancarias, o por ejemplo, a cuentas comitentes en sociedades de bolsa), cuyos titulares resulten ser fidecomisos, fiduciantes y fiduciarios “en virtud de contratos de fideicomiso”. Esto “cierra el circuito” financiero a efectos de aplicar la potestad de control sobre el canal natural y/o indirecto que pudiera tener un negocio vehiculizado a través de un fideicomiso.
Vale recordar que los Sujetos Obligados deberán reportar a la UIF cualquier operación sospechosa (ROS – Reporte de Operaciones Sospechosas), con la que tomen conocimiento. En tal sentido, la parte pertinente del Art. 20 bis introducido por la reforma mencionada, indica que los Sujetos Obligados deberán: “...llevar a conocimiento de la Unidad de Información Financiera (UIF), las conductas o actividades de las personas físicas o jurídicas, a través de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa, de lavado de activos o financiación de terrorismo. El conocimiento de cualquier hecho u operación sospechosa, impondrá a tales sujetos la obligatoriedad del ejercicio de la actividad descripta precedentemente…”.
Si bien la UIF estará emitiendo a la brevedad normas acorde a esta reforma legislativa, un primer abordaje de las nuevas implicancias indica que:
a) Los fiduciarios deberán aplicar el concepto internacionalmente denominado “KYC” (Know Your Client o Conozca Su Cliente”), y de puertas adentro el de “KYB” (Know Your Business o Conozca Su Negocio). A tal efecto, el nuevo Art. 21 bis impone la obligación de disponer de un legajo identificatorio del perfil de los clientes, en el que además de los datos usuales de las personas físicas o jurídicas, se les deberá requerir una declaración jurada sobre origen y licitud de los fondos, o la documentación de respaldo correspondiente, conforme lo fijen las directivas emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF). La “o” en negrita corre por nuestro lado, a efectos de remarcar la opción implícita en la norma.
b) Un importante concepto derivado de lo anterior, es el alcance dado a la palabra “cliente”. El mismo Art. 21 bis lo define como todas aquellas personas físicas o jurídicas con las que se establece, de manera ocasional o permanente, una relación contractual de carácter financiero, económico o comercial. En ese sentido es cliente el que desarrolla una vez, ocasionalmente o de manera habitual, operaciones con los sujetos obligados. Esto implica, validado por una reciente conferencia del vicepresidente de la UIF; que también es “cliente” un proveedor, generando la misma obligación de disponer del legajo identificatorio.
c) El punto c) del mismo Artículo genera una situación controversial dado que – tal como está redactado – implica un nuevo status a la “compra en comisión”, figura usual en operaciones inmobiliarias. En efecto, el texto indica que (el destacado en negritas es nuestro): c) Cuando existan dudas sobre si los clientes actúan por cuenta propia o cuando exista la certeza de que no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados adoptarán medidas adicionales razonables, a fin de obtener información sobre la verdadera identidad de la persona por cuenta de la cual actúan los clientes.
d) El inciso d) de este Art. 21 bis, trae otra novedad. De la anterior normativa resultaba un deber de los Sujetos Obligados el contar con Manuales de Procedimiento de Prevención de Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo, y ahora este inciso indica que “podrán” establecer dichos manuales. Esto implica que esta cuestión – no menor por la carga de tarea implícita – pasó a ser optativa. Igualmente habrá que esperar que la UIF se expida al respecto., resultando igualmente valioso tipificar que estos manuales deberán contener:
1. Políticas coordinadas de control interno, prevención y auditorías.
2. Pautas que cada empleado del sujeto obligado debe cumplir, y sistemas de capacitación en la materia (mínimo una vez al año).
3. Políticas y procedimientos de conservación de documentos (5 años “debiendo registrarse de manera suficiente para que se pueda reconstruir”). 4. Procesos para atender los requerimientos de información de la UIF.
5. Metodologías y criterios para analizar y evaluar la información. Sistemas de detección de operaciones sospechosas y procedimientos para su reporte (ROS).
e) Las personas jurídicas deberán designar un Oficial de Cumplimiento quien ejercerá el rol de Sujeto Obligado en nombre y representación de la sociedad. Ahora puede no ser miembro del Directorio, lo que no evita que dicho órgano societario resulte solidaria e ilimitadamente responsable por el cumplimiento de las obligaciones de informar por parte del Oficial de Cumplimiento.
f) Además de los fiduciarios, la reforma legal agrega otros sujetos obligados:
1. Registros de embarcaciones y aeronaves
2. INAES
3. Agentes y corredores inmobiliarios matriculados (le caben los mismos criterios analizados para los fiduciarios) 4. Mutuales y Cooperativas
5. Vendedores de autos, motos, aviones, yates, etc.
6. Organizadores y reguladores de los deportes profesionales
g) La reforma de la ley 26683 modificó el Régimen Penal Administrativo pevisto en el Cap. IV de la ley 25246, replanteando la graduación pecuniaria de las penalidades, y ampliando la responsabilidad a la persona jurídica, cuestión esta que representa toda una novedad para el derecho penal argentino.
Resulta evidente que esta reforma impactará de manera concreta en el funcionamiento de nuestro mercado, con exhaustivos controles que impondrán nuevas formas de trabajo. Por ello el objetivo de esta nota es alertar a la comunidad en general y al sector del Real Estate en particular, sobre la necesidad de evaluar los múltiples frentes que posee nuestra actividad, dada la diversidad de rubros y situaciones a las que se expone por su dinámica.
Como simbólica anécdota recientemente comentada por el Dr. Raúl Pleé, fiscal antilavado de la Nación; contaba que en Brasil los Sujetos Obligados son como habitantes de una bahía que viven del turismo…y que si veían una aleta asomando sobre la superficie del agua, deberían gritar “¡¡tiburón, tiburón!!”…si es que de inmediato no pudieron confirmar que en realidad se trataba de delfines. En otras palabras, y como bien lo expresara el Dr. D´Auro del Estudio Beccar Varela: “in dubio, pro reporte” (si duda, reporte).
Néstor Kreimer
Kuantica S. A.
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