1. ANTES: Si bien tanto el Código Civil de Vélez y otros antecedentes permitían el uso de la figura del fideicomiso inmobiliario, es recién con la sanción de la ley 24.441 que el tema adquiere verdadera trascendencia por tratarse de una herramienta útil, asombrosamente elástica y por sobre todo económica para realizar negocios y en particular los de proyecto y construcción de obras.
Su expansión fue imprevisible incluso para los que participamos en la confección de la Ley aunque también, el abuso de la figura, la creación de fideicomisos pantalla y la deficiente interpretación de su objetivo – que era el financiamiento de la vivienda y la construcción – se transformarían en moneda corriente.
2. DESPUES: El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sancionado por Ley 26.994 publicada en la edición del 8/10/2014 del Boletín Oficial y la Ley 27.077 del 19/12/2014 decretaron la vigencia del nuevo texto a partir del 01 de Agosto de 2015, derogando los Arts. 1 a 26 de la Ley 24.441 (es decir, los referidos al fideicomiso) y sustituyendo su contenido por los Arts. 1666 ss. y c.c. del nuevo cuerpo legal. Hay cambios que son fundamentales como por ejemplo la norma que permite al fiduciario ser beneficiario del fideicomiso (Art. 1671, 1° párrafo y 1673, 3° párrafo CCyCom) lo que se encontraba prohibido con anterioridad (Art. 7 Ley 24.441).
El problema que se plantea, es entonces, un problema de derecho transitorio para saber sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Estamos hablando de la eficacia temporal de las leyes que tiene su respuesta en el Art. 7 del nuevo cuerpo legal y que textualmente dice “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.”
Como puede apreciarse, la regla continúa siendo la irretroactividad de la ley y la no aplicación de las leyes supletorias a los contratos en curso de ejecución, pero el tema es más complejo aun por cuanto la nueva ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (Art. 7, 1° párrafo) y a los contratos en curso de ejecución cuando haya normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo (Art. 7, 3° párrafo).
3. ¿QUE SON LAS CONSECUENCIAS? Las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas (Kemelmajer de Carlucci). Los particulares deben conocer de antemano las reglas de juego a las que atenerse en aras de la seguridad jurídica y la aplicación en el tiempo de nuevos criterios debe estar precedida de especial prudencia (Corte Suprema de Justicia 14.06.2001 en L.L. 2001-F-909).
4. RELACIONES DE CONSUMO: Se encuentran definidas por el art 1092 del CCyCom. El texto es el siguiente: “Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.
Esta norma que no requiere explicación, se complementa con tres más cuyo texto es el siguiente:
ARTICULO 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
ARTICULO 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.
ARTICULO 1095.- Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.
5. CONCLUSIONES:
A) Será muy difícil, tal vez imposible, probar que un contrato de fideicomiso inmobiliario no es para los beneficiarios un contrato o relación de consumo.
B) Aún si fuera posible, el fideicomiso inmobiliario no podría eludir jamás su carácter de contrato de adhesión, con cláusulas predispuestas, cuyo régimen de orden público legislan los Art. 984/989 del nuevo Código.
C) Ni hablar de cláusulas abusivas (art. 1117 y ss.) abuso de posición dominante y fraude a la ley (arts. 11 y 12 CCyCom).
D) Los contratos tienen como primera prelación normativa las normas indisponibles de la ley especial (defensa del consumidor) y del propio Código: solidaridad (Art. 1674) – rendición de cuentas (Art. 1675) – dispensas prohibidas (Art. 1676) – titulares de la acción (Art. 1681, 4° párrafo) – inoponibilidad de la personalidad jurídica (Art. 144), principio supralegal de la razonabilidad (Art. 3) - información y publicidad dirigida a los consumidores (Art. 1100/1103) – obligación de renegociar (Art. 1011), etc.
6. RESPUESTA: En Derecho no hay respuestas absolutas pero si prudentes. Creo que si fuera fiduciario en Argentina o desarrollista – Dios no lo permita - y la Ley (Art. 1674) me exigiera que actuara con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, readecuaría el contrato de fideicomiso a los términos de la nueva ley.
En otras palabras, mi respuesta es sí….
Dr. Daniel Enrique Butlow
(*) Abogado y Profesor Titular de Arquitectura Legal.
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