Con fecha 28-7-15 (BO 31-7-15), la Inspección General de Justicia emitió la Res. 7/2015 a modo de reordenamiento de todas las normas y resoluciones generadas durante los últimos 10 años. Fue casualmente la Res. N* 7/2005 (BO 25-8-05) la última que lo hiciera, motivándose su actualización no solo por el plazo transcurrido, sino principalmente por la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC).
Nos focalizaremos en el impacto que tendrá esta Resolución sobre la vida de los fideicomisos, analizándose a continuación los principales conceptos, dejando para próximas intervenciones, un análisis más pormenorizado sobre cada uno de ellos.
Vale aclarar que la citada Resolución tiene solo 10 artículos, pero en su Anexo A “Normas de la Inspección General de Justicia” se despliegan 518 artículos, estructurados a lo largo de 10 “Libros” junto a sus respectivos Títulos. De ellos, el que nos convoca es el Libro III, Título V “Contratos de Fideicomiso” (Art. 284 a 291).
Estas “Normas de la Inspección General de Justicia” en su versión 2015, ha motivado el nuevo conjunto de “Libros” plasmados en el citado Anexo A, abordando las siguientes cuestiones:
Libro I: DISPOSICIONES GENERALES – Títulos I a VIII – Art. 1 a 34.Libro II: NORMAS SOBRE INSCRIPCIONES REGISTRALES Y DE PROCEDIMIENTO CON PRECALIFICACION PROFESIONAL – Títulos I a II – Art. 35 a 54.
Libro III: SOCIEDADES, CONTRATOS ASOCIATIVOS Y OTRAS REGISTRACIONES– Títulos I “Sociedades”, Título II “Sociedades Anónimas Unipersonales”, Título III “Sociedades constituidas en el Extranjero”, Título IV “Contratos Asociativos”, Título V “Contratos de Fideicomiso” (Art. 284 a 291), Título VI “Transferencia de Establecimientos Industriales y Comerciales (Ley 11687)”,Título VII “Empresas Binacionales Argentino-Brasileñas” – Art. 55 a 304.
Libro IV: REGIMEN CONTABLE – Títulos I a II – Art. 305 a 335.
Libro V: MATRICULAS INDIVIDUALES – Título I – Art. 336 a 351.
Libro VI: ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES – Título I – Art. 352 a 462.
Libro VII: ANOTACIONES DE MEDIDAS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS – Títulos I a II – Art. 463 a 489.
Libro IX: INDIVIDUALIZACION Y RUBRICA DE LIBROS SOCIALES – Art. 490 a 508.
Libro X: PREVENCION DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACION DEL TERRORISMO – Art. 509 a 518 (el Art. 513 refiere a la DDJJ de información sobre el estado de cumplimiento. Fiduciarios).
En lo puntual de los Fideicomisos, y teniendo como telón de fondo el nuevo CCyC, se destacan los siguientes emergentes:
- El CCyC en su Cap. 30 del Libro III – Derechos Personales, Título IV – Contratos en particular (que reemplaza a la derogada Ley 24441), regula la figura del fideicomiso a través de los Art. 1666 a 1707.- Dentro de ellos, el Art. 1669 del CCyC indica que el contrato de fideicomiso “… debe inscribirse en el Registro Público que corresponda…”.
- De la serena lectura de este Art. 1669, no se desprende que tanto la nueva normativa que emana del propio CCyC, como la que se instala con la Res. 7/15 de la IGJ que motiva la presente, abarque a los fideicomisos constituidos con anterioridad al 3-8-15. Esto surge de la sintaxis de la primera oración del Art., dado que utiliza la aclaración entre comas (signos de puntuación, que se utilizan a modo de inserto aclaratorio de los conceptos contenidos en la oración en cuestión), para indicar en relación al contrato de fideicomiso, “que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda”.
- Me permito releer el mismo Art. 1669 sin esta aclaración entre comas, cuya redacción quedaría de esta manera: “El contrato puede celebrarse por instrumento público o privado…”. Y al indicar que “puede celebrarse” está indicando un acto por suceder, no algo ya acontecido. Cabe aclarar que esto resulta una interpretación subjetiva, la que como tal implica una toma de posición frente al texto del artículo. Naturalmente quedo al igual que muchos, a la espera que la doctrina opine al respecto.
- Sin perjuicio de lo anterior, y como contrapunto de lo manifestado, el Art. 284 – más abajo analizado – pone en crisis esta lectura; lo cual instala una incertidumbre sobre la que esperamos una pronta aclaración por parte del Organismo. La respuesta se debería basar en la siguiente pregunta: ¿resulta obligatorio inscribir los contratos celebrados con anterioridad al 3-8-15 que actualmente sigan en vigencia?
- En relación a lo anterior, cabe recordar al Art. 7 del CCyC, en particular su tercer párrafo que literalmente indica: “Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. Habla de leyes y habla de normas. Y por otro lado el CCyC amplía notablemente los encuadramientos como “relaciones de consumo” (se podría concluir que un contrato de adhesión a un Fideicomiso al Costo o un Boleto de Compra Venta quedan incluidos en esta definición); todo lo cual ratifica la necesidad de una urgente interpretación por parte del Organismo (IGJ).
- Continuando con la cuestión registral de los contratos de fideicomiso, la IGJ – acorde al nuevo CCyC – recepta esta cuestión, incorporándola a la Res. 7/15 en el citado Título V del Libro III del Anexo A, junto a una profusa normativa dictada por dicho Organismo durante la última década; todo lo cual resulta armonizado en la citada Resolución.
- Vigencia: Si bien el Art. 2 de esta Res. 7/15 indica que las normas que se aprueban entrarán en vigencia a partir del 2-11-15, su Art. 3 aclara que a modo de excepción los artículos referidos a la registración de contratos de fideicomiso han entrado en vigencia a partir del 3-8-15. O sea, “aquí y ahora” todo nuevo fideicomiso debe registrarse en ese organismo (utilizo la palabra “nuevo” y todo lo que ello implica, desde la interpretación antes comentada).
- Por Art. 4 se indica que para inscribir un contrato de fideicomiso – y ante la evidencia que el Organismo no ha contado con el tiempo suficiente para elaborar alguno ad hoc – se deberá utilizar el formulario previsto en el “Anexo I – Formularios” para “Trámites no Clasificados” (Título IV – Requisitos de las Presentaciones, Art. 6, inc 1, segundo párrafo de las Normas).
- Para quienes no están familiarizados con las gestiones y trámites ante la IGJ, deben incorporar la idea que la mayoría de estos trámites se presentan junto a un “dictamen precalificatorio”. Este dispositivo de legalidad le otorga una especie de “visado” previo, el que como tal queda a cargo de un profesional independiente (ya previsto en la normativa bajo análisis). Este profesional debe dictaminar sobre la validez de las formas y contenido del documento a inscribir, que en el caso de los fideicomisos podrá ser escribano o abogado. Para ello y de manera transitoria, se debe tomar el modelo referido en el Anexo II a la Res. 7/15 (lo vincula a los “contratos asociativos”).
- En tal sentido el Anexo A de la Res 7/15 (de aquí en adelante los artículos que se citan, se refieren a los contenidos en dicho Anexo A), en su Art. 50, punto 2, manifiesta: “Junto con la documentación pertinente y el formulario de actuación, deberá acompañarse un dictamen precalificatorio del documento y acto objeto del trámite, suscripto por profesional habilitado, conforme se detalla para cada tipo de trámite en el Anexo II de estas Normas. El dictamen supone la adecuación del documento y del acto a las normas aplicables y su contenido debe ser suficiente a tal fin. Debe ser suscripto por profesional independiente en los términos del artículo 9 de las presentes Normas. Esto en la práctica implica una “tercerización” de este control de legalidad que el organismo transfiere al profesional actuante, lo cual le da sentido al concepto de “precalificación” o adecuación a lo “esperable” de aquello sobre lo que dictamina.
- Por otro lado, el Art. 36 indica que el Registro Público inscribe una serie de actos, entre los que en su punto 3. e) refiere: Los contratos de fideicomiso, sus modificaciones, cese del fiduciario y/o extinción, excepto los que se encuentren bajo el control de la Comisión Nacional de Valores.
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El Art. 37 (Autenticidad) indica que el Registro Público inscribe actos contenidos en documentación auténtica, que podrá ser:
a) Primer testimonio de escritura pública. Cabe recordar que por el Art. 1669 del CCyC se establece que los contratos de fideicomiso deben formalizarse por escritura pública, o privado con promesa de elevarlo a escritura pública si el activo y objeto fiduciario implica un inmueble a ser incorporado con posterioridad a su suscripción.
b) Instrumento privado con firmas certificadas por escribano (o ratificadas dichas firmas frente al funcionario de la IGJ), si los fideicomisos no implican inmuebles.
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El Art. 38 aclara que para gestionar el trámite registral, se deberá presentar en dos ejemplares originales: uno en “tamaño normal” y otra con formato protocolar (“margen ancho”), indicando que deberá acompañarse con el último formato, el dictamen de precalificación.
- Control de legalidad. El Art. 39 indica que previo a la inscripción se verificará la legalidad del documento. Y esto implica la totalidad de los requisitos formales y sustanciales que en cada caso correspondan. Si bien el dictamen de precalificación “anticipa” dicha tarea, no exime a la IGJ a la validación de dichos supuestos.- El Art. 44 habilita un nuevo libro de registro a llevar por la IGJ: “Contratos de Fideicomisos”.
- El Art. 50 explica el “tándem” documental que resulta obligatorio: presentación del formulario de inscripción y el dictamen precalificatorio (puntos 1 y 2 de este Art.). Aquí es donde se ratifica el sentido del Dictamen, al indicar que “el dictamen supone la adecuación del documento y del acto a las normas aplicables y su contenido debe ser suficiente a tal fin”. Debe ser suscripto por profesional independiente en los términos del artículo 9 de las presentes Normas (este Art. 9 explica que quien suscribe el dictamen no debe tener vínculo con las partes involucradas en el documento a inscribir).
- En el mismo Art. 50, más adelante cuando refiere al Contenido Obligatorio del Dictamen Precalificatorio, en su punto d. se indica que deberán constar los datos completos de los beneficiarios finales, aclarando el porcentaje de participación.
- Asimismo en el punto 3. de este Art. 50, se establece el pago de la tasa respectiva. O sea, ahora un fideicomiso tendrá – además del costo del profesional actuante en el dictamen precalificatorio – el de la tasa referida. Esta tasa surge del Anexo I (Contratos Asociativos), el que define la cantidad de módulos a abonar tanto para el trámite “normal”, como para el “urgente”.
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Procedimiento. Plazos. Art. 51. Trámite registral con precalificación:
a) Se inicia con el ingreso en del Dpto de Mesa de Entradas y Despacho.
b) De inmediato se efectúa el control de legalidad impuesto por el Art. 39, con las eventuales observaciones a ser subsanadas.
c) Cumplido esto, se ordena la inscripción o aconsejando su rechazo.
d) Plazos: Desde el día siguiente al del inicio de las actuaciones – con su documentación y dictamen – hasta la inscripción u observaciones como trámite “normal”, no podrán transcurrir mayores plazos a los 10 (diez) días con dictamen de precalificación (para el caso de un contrato de fideicomiso ya que requiere dictamen suscripto por solo un profesional: escribano o abogado). Cabe referir que si estamos frente a un fideicomiso que vehiculizará un emprendimiento inmobiliario – y sin desmedro del valor profesional de los abogados – podría el mismo escribano actuante al momento de elevar a escritura pública el contrato de fideicomiso, resultar el profesional dictaminante tal la incumbencia prevista a tal efecto (escribano o abogado). De esta manera se estaría logrando cierta eficiencia y economía procesal.
e) Por trámite urgente y sin observaciones, en 72 hs se debe lograr la registración.
- Art. 80. Indica la necesidad de manifestar, bajo el carácter de DDJJ, sobre la condición de PEP (Persona Expuesta Políticamente) que pudieran tener los fiduciarios de fideicomisos no financieros. Cabe destacar que este Art. 80 solo focaliza la cuestión en la persona del fiduciario, no del resto de las partes del fideicomiso.
Hasta aquí lo general y contextual en relación al articulado particular que se analiza a continuación.
Libro III: Título V “Contratos de Fideicomiso”
-Art. 284. Aplica la inscripción de los contratos de fideicomiso en la IGJ:
1. Cuando el o los fiduciarios posean domicilio real o especial en la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y
2. Cuando el activo fiduciario se componga de acciones de sociedades inscriptas ante la IGJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Si el contrato implica inmuebles con domicilio en otra jurisdicción (pero el fiduciario esté domiciliado en CABA), luego de inscribirse el contrato de fideicomiso en la IGJ deberá cumplirse con la inscripción del dominio fiduciario ante el organismo que corresponda.
-Art. 285. Registración. Requisitos. Se deberá presentar:
a) Primer testimonio de la escritura pública o instrumento privado original (Art. 1669 del CCyC). Recordar que el contrato debe tener el contenido establecido por el Art. 1667 y concordantes del CCyC.
b) Dictamen precalificatorio emitido por escribano público o abogado, y por el que se deberá validar que el contrato incluya no solo lo prescripto por el CCyC, sino asimismo todo lo establecido por la misma Res 7/15; a saber (transcripción literal):
a) Datos del fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario -si lo hubiere-, incluyéndose, según el caso, nombre y apellido o denominación social, documento de identidad o datos de inscripción registral y domicilio o sede social.
b) Existencia de restricciones, limitaciones o condiciones al fiduciario para ejercer su facultad de disponer o gravar los bienes objeto del fideicomiso.
c) Si surge del contrato la obligación de emisión de estados contables anuales como modo de rendición de cuentas del fiduciario en los términos del artículo 1675 del Código Civil y Comercial de la Nación.
d) Aceptación del beneficiario y del fideicomisario para recibir las prestaciones del fideicomiso.
e) Verificación de la póliza de seguro contratado por el fiduciario conforme se establece en el artículo 1684 del Código Civil y Comercial de la Nación. La imposibilidad de acreditación de contratación de dicha póliza por parte del Fiduciario no obstará la inscripción del contrato de fideicomiso sino que éste será responsable en los términos de los artículos 1757 del citado Código.
c) Declaración jurada del Fiduciario sobre la condición de Persona Expuesta Políticamente exigida por el artículo 513 del Libro X de estas Normas.
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Art. 286.- Punto I: Si el fiduciario es persona jurídica inscripta en la IGJ, debe validarse que su estatuto prevea dentro de su objeto social – como condición – el ejercicio del rol de fiduciario. Punto II y III: formalidades documentales. Punto IV: si el Fiduciario es persona humana, deberá – además de los datos indicados en el Art. 285, Punto 2) a) antes referido – registrarse en el Registro de Fiduciarios establecido por el Art. 290 de estas Normas.
- El punto anterior resulta fundacional. De ahora en adelante, solo podrán ser Fiduciarios quienes se encuentren inscriptos en el citado Registro, lo cual inevitablemente conllevará un mayor y saludablemente necesario profesionalismo por parte de quienes pretendan ejercer dicho rol.
- Inscripciones Posteriores. Art. 287. Refiere a las inscripciones de las modificaciones al contrato, la inscripción del cese del fiduciario por cualquiera de las causales del artículo 1678 del CCyC y su sustitución, la extinción y toda otra inscripción que proceda.
- Art. 288.- Fideicomiso sobre acciones (dado lo puntual de este tema, se sugiere remitirse a su lectura particular).
- Estados Contables. Régimen contable. Art. 289.- En caso que surja del contrato de fideicomiso la obligación de emitir estados contables anuales como modo de rendición de cuentas del fiduciario en los términos del artículo 1675 del Código Civil y Comercial de la Nación, se aplicarán en lo pertinente lo establecido en el Libro IV de estas Normas. Esto resulta un tema no menor. Llama la atención la modalidad de redacción del inicio del Artículo, el que manifiesta “En caso que surja del contrato…”. Ello implica que puede rendirse cuentas bajo otra modalidad diferente a la presentación de estados contables. Cabe remitirse al CCyC, el que obliga al fiduciario a rendir cuentas, pero sin tipificar la forma en que debe hacerlo. En efecto, el Art. 1675 aclara que dicha rendición deberá hacerse “conforme a la ley y las previsiones contractuales”, sin más aclaración al respecto. De allí el margen discrecional que contractualmente puede establecerse, pudiendo o no materializarse a través de estados contables. Esto no significa que no deban emitir estados contables ya que resultan igualmente necesarios – entre otras cuestiones – para la determinación y liquidación de los impuestos que gravan el negocio fiduciario, pero sin dudas implica una curiosa novedad al respecto.
- Registro de fiduciarios. Art. 290.- Dado que resulta muy clara su redacción, se lo transcribe literalmente: La IGJ implementará por medios informáticos un registro de fiduciarios, el cual se regirá por las reglas siguientes:
a) Constarán en él las altas y bajas de designaciones de fiduciarios en contratos de fideicomiso sujetos a registración ante este Organismo, consignando los datos del fiduciario informados en oportunidad de su registración.
b) Se tomará nota de las comunicaciones judiciales o administrativas que se efectúen y, en su caso, de toda otra disposición que determine la cesación del fiduciario. Dichas comunicaciones deberán incluir los datos personales o registrales completos y la fecha de comienzo de la cesación.
c) En caso de existir alguna causal de cesación del fiduciario, la Inspección General de Justicia podrá intimar al fiduciante al domicilio denunciado en el contrato o en oportunidad de registración del mismo para que dentro de los noventa (90) días de notificada dicha intimación se acredite la sustitución del fiduciario a través de la respectiva inscripción en este Registro Público, cumpliendo con los recaudos legales y reglamentarios correspondientes.
Registraciones. Las registraciones y/o modificaciones del contrato de fideicomiso ante este Registro Público, se efectuarán previa verificación de la inexistencia de comunicación respecto de la cesación del fiduciario.
-Extinción. Art. 291.- Este artículo resulta una formalidad no menor, sobre todo por los actuales usos y costumbres en relación a la formalidades dispensadas a la extinción de los fideicomisos. La falta de clara prerrogativas para tal fin, ahora deberá incorporar este artículo, el que establece las formalidades a cumplir para la inscripción de la extinción del contrato de fideicomiso, debiéndose presentar:
1. Declaración jurada del fiduciario elevada a escritura pública o instrumento privado original con su firma certificada ante escribano público, informando la extinción del fideicomiso y su causa.
2. Dictamen precalificatorio emitido por escribano público o abogado, según la forma instrumental de la declaración jurada requerida en el inciso anterior, mediante el cual se deberá dictaminar si el fiduciario:
a. entregó los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores;
b. otorgó los instrumentos necesarios y;
c. procedió con las inscripciones registrales que correspondían a los fines del subinciso a. precedente.
- Sin dudas este Art. 291 viene a llenar un vacío que si bien instala cierta burocracia e incremento de costos que impactará en los precios del M2, brindará mayores seguridades para quienes siguen apostando a la confianza que brinda este vehículo jurídico de aislamiento patrimonial.
- El Art. 494.- “Supuestos especiales”, aclara que se considerarán “situaciones especiales”, en su Punto 5, a los “Contratos Asociativos y de Fideicomiso”, aclarando que los fiduciarios podrán solicitar la rúbrica de los libros, debiendo cumplir en lo pertinente con lo establecido en este Libro IX (Individualización y Rúbrica de Libros Sociales).
- Este tema de los libros rubricados también implica una novedad no menor. Hasta ahora el principio aplicable indicaba que “según sea la naturaleza de la persona fiduciaria (ahora “humana”, o jurídica), será la formalidad de libros o registros mediante los cuales debía rendir cuentas de su accionar”. Pero resulta que ahora se hace referencia a los contratos registrados (independientemente del tipo de persona que resulte el fiduciario), obligando a disponer “sin distinción”, de libros rubricados. En otros términos, según esta línea interpretativa, todo fideicomiso celebrado desde el 3-8-15 solo podrá rendir cuentas en la medida que la misma surja de registros rubricados, cualquiera sea el tipo de persona que actúe como fiduciario. Esto se ratifica por lo expresado en el Anexo XI de la Res. 7/2015 “Códigos de Sujetos y Contratos Requirentes de Individualización y Rúbrica de Libros”, el que bajo el código N* 250 indica literalmente: “Fiduciario (Contrato de Fideicomiso)”.
- Por último el Art. 513.- ratifica la condición de Sujeto Obligado que ya ostentaba el fiduciario según la normativa de la UIF (Unidad de Información Financiera), debiendo presentar anualmente una DDJJ sobre el estado de cumplimiento de la normativa asociada a la prevención de la comisión de delitos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo. Aclara que dicha DDJJ deberá ser suscripta por el Oficial de Cumplimiento, el que usualmente resulta ser el mismo fiduciario.
Conclusiones:
El impacto de un nuevo Código Civil, ahora unificado con el Comercial con vigencia desde el 1-8-15, comienza a desplegar su impacto sobre la vida de los argentinos, y en particular para el mundo de los negocios. Vale enfatizar que en nuestra industria del Real Estate – caracterizada por la vasta utilización de esta figura – los fideicomisos resultaron una idónea herramienta para el saludable crecimiento de la actividad de la construcción; aunque en rigor de verdad con muchos ejemplos en los que esta figura no resultó transparentemente estructurada y menos aún gestionada.
Ante ello, y sustentado en el marco normativo que emana del nuevo CCyC, se ha instalado un disciplinado encuadre de obligaciones alrededor de esta figura, que en el caso de la IGJ lo materializó en la citada Res. 7/2015 con vigencia a partir del 3-8-15.
Si bien esto puede tener una primera lectura o sensación de incremento de tareas, costos y aparentes burocracias; debemos reflexionar sobre una realidad: resultaba evidente la falta de normas sobre muchos aspectos del funcionamiento de los fideicomisos, lo cual implicó cierta indefensión a la que quedaba expuesto el público usuario.
En tal sentido, y como ejemplo no tan lejano – en tiempo y geografía – la Rep. Oriental del Uruguay sancionó el 27-10-2003 la ley 17703 sobre Fideicomisos. En ella y “desde el inicio”, se instaló una serie de formalidades muy cercanas a las que ahora se incorporan desde el CCyC y la Res. 7/2015 de la IGJ, habiendo tenido la oportunidad de contactar a colegas uruguayos quienes en el año 2003 comentaron que el parlamente uruguayo tuvo en cuenta (¡12 años atrás!), las virtudes y carencias de nuestra vieja y conocida Ley 24441.
En nuestra opinión, resultará inevitable la incorporación de un mayor profesionalismo alrededor de esta figura, junto a la necesidad de intercambiar opiniones, interpretaciones y – principalmente – capacitación técnica.
Solo una mirada y comprensión sistémica del conjunto de novedades permitirá crear ventajas competitivas, todo lo cual ratifica la necesidad de estudio y capacitación. Igualmente entendemos que resulta revalorizada la importancia de los Fideicomisos como vehículos de aislamiento patrimonial, los que ahora brindarán nuevas y mayores seguridades para quienes participen de un negocio inmobiliario.
Por ello deberemos seguir estudiando de manera minuciosa el conjunto de implicancias del nuevo CCyC, el que como nueva estrella en el universo de los argentinos implicará nuevos planetas que la orbitarán.
El primero y más visible de ellos ya tiene nombre: Res. 7/2015 de la IGJ, el que desde hace pocos días ha comenzado a generar su propio eje y centro de gravedad.
Como reflexión de cierre: el destino nos ubica en un momento de quiebre normativo. Tras 144 años, nace un nuevo Código Civil y Comercial que desafía de inmediato a desarrollar una nueva doctrina y jurisprudencia.
Estamos todos invitados a ser protagonistas de esta nueva historia.
Néstor Kreimerwww.nayc.com.ar
Kuantica S.A.
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